Prova Ilícita e a Derivada desta. Teoria da Descoberta Inevitável: Aplicabilidade?

"In casu, a Corte originária destacou que, mesmo que fosse
possível decotar a prova relativa aos dados armazenados no telefone,
há elementos probatórios suficientes para manter a condenação, haja
vista o depoimento esclarecedor e informativo do adolescente e as
drogas encontradas. Adotar entendimento diverso ao estabelecido pelo
Tribunal de origem requer a verticalização da prova, medida obstada
no âmbito do habeas corpus." afirmou decisão da 5ª Turma do STJ.
vejamos a ementa:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. ACESSO A
MENSAGENS TELEFÔNICAS. SOLICITAÇÃO DOS POLICIAIS MILITARES.
CONSENTIMENTO DOS PROPRIETÁRIOS. AUSÊNCIA DE COAÇÃO OU VIOLÊNCIA.
ENTENDER DE FORMA DIVERSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. REGRA
DE EXCLUSÃO (EXCLUSIONARY RULE) DAS PROVAS DERIVADAS DAS ILÍCITAS.
TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL (INEVITABLE DISCOVERY). CONQUANTO
FOSSE POSSÍVEL DECOTAR A PROVA RELATIVA AOS DADOS ARMAZENADOS NO
TELEFONE. PERSISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA
MANTER A CONDENAÇÃO. ADOÇÃO DE ENTENDIMENTO DIVERSO REQUER A
VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. MEDIDA OBSTADA NO ÂMBITO DA VIA ELEITA.
CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. JUÍZO
FUNDAMENTADO EM PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO.
REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. MANUTENÇÃO DA
CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE DE SE
RECONHECER O TRÁFICO PRIVILEGIADO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELA
CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.


I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo
regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o
entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.
decisão vergastada pelos próprios fundamentos.


II  Pedido de Nulidade. Acesso a mensagens telefônicas. art. 5º,
XII, da Constituição da República e art. 1º, parágrafo único, da Lei
n. 9.296/96. A mens legislatoris, como se depreende, tratou de
salvaguardar quatro liberdades: a comunicação de correspondência,
telegráfica, de dados e a comunicação telefônica. Assinale-se que os
dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou
recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de
troca de mensagens (dentre eles o WhatsApp), ou mesmo por correio
eletrônico, dizem respeito à intimidade e à vida privada do
indivíduo, sendo, portanto, invioláveis, nos termos do art. 5°, X,
da Constituição Federal.


III - Na hipótese em foco, o relato que há no aresto impugnado é de
que os policiais solicitaram ao menor e ao paciente acesso aos seus
celulares, os quais permitiram que os agentes da lei verificassem o
teor dos dados ali contidos. Ressalte-se que em nenhum momento se
verifica coação ou uso da força, a fim de que o paciente
disponibilizasse o acesso de seu aparelho celular aos policiais.
Portanto, não há ilegalidade a ser reconhecida. Nesse sentido: AgRg
no HC n. 446.355/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
25/03/2019; AgRg no HC n. 521.228/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge
Mussi, DJe de 16/12/2019; e HC n. 512.963/SP, Quinta Turma, Rel.
Min. Jorge Mussi, DJe de 22/08/2019. De qualquer forma, o
acolhimento da tese defensiva, segundo a versão apresentada na
impetração, demanda reexame de provas, situação interditada na via
estreita do habeas corpus.


IV - De outro lado, destaque-se que a regra de exclusão
(exclusionary rule) das provas derivadas das ilícitas
consubstanciada na teoria da descoberta inevitável (inevitable
discovery), que tem origem no direito norte-americano, foi recebida
no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 157, §§ 1º e 2º, do
Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 11.690/2008. Nessa
ordem de ideias, conquanto haja prova ilícita nos autos, as demais
provas incriminatórias seriam, infalivelmente, obtidas pelo
desenvolvimento regular, lícito e ordinário das atividades
investigativas, as quais não se maculam pela ilicitude da prova
originária. Portanto, se preservam como fonte idônea para
comprovação de materialidade e de autoria delitiva.


V  In casu, a Corte originária destacou que, mesmo que fosse
possível decotar a prova relativa aos dados armazenados no telefone,
há elementos probatórios suficientes para manter a condenação, haja
vista o depoimento esclarecedor e informativo do adolescente e as
drogas encontradas. Adotar entendimento diverso ao estabelecido pelo
Tribunal de origem requer a verticalização da prova, medida obstada
no âmbito do habeas corpus.


VI  Condenação por associação para o tráfico. A Corte de origem
atestou a prática da associação para o tráfico, destacando a
confissão extraprocessual do acusado e do adolescente, os
depoimentos dos policiais, as circunstâncias da prisão em flagrante,
a quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida.
Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o
tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida
interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no
REsp n. 1.804.625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de
05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, DJe de 20/05/2019.


VII - Pleito de reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado.
Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução,
os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da
droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP,
podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para
impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual
do agente com o narcotráfico.


VIII  No caso em apreço, mantida a condenação do acusado pelo crime
de associação para o tráfico de entorpecentes, é incabível a
aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos
legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em
vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no
narcotráfico para a configuração do referido delito. Confira-se:
AgRg no HC n. 370.617/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti
Cruz, DJe de 28/11/2017; e HC n. 408.878/SP, Quinta Turma, Rel. Min.
Joel Ilan Paciornik, DJe de 27/9/2017.


IX - No que concerne aos pedidos relativos: a) à fixação da
pena-base no mínimo; b) ao estabelecimento de regime inicial mais
brando; e c) à substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos; observa-se que inexistir elementos no ato
coator que possibilitem o conhecimento dessas matérias. Nesse
compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou de
forma suficiente sobre os referidos temas expostos na presente
impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar
sobre as matérias, sob pena de incorrer em indevida supressão de
instância. Nesse sentido: HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Relª. Minª.
Laurita Vaz, DJe de 10/04/2019; e HC n. 339.352/SC, Quinta Turma,
Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/08/2017.

Saliente-se que o ato coator impugnado no presente writ foi o acórdão proferido no bojo da
revisão criminal n. 2289622-77.2020.8.26.0000, eventual insurgência
em relação a outros acórdãos ou decisões deverá ser impugnada por
meio do recurso cabível, ou mesmo ser objeto de novo mandamus, pois
para cada ato coator deve ser impetrado um habeas corpus, sendo
inviável a apreciação de mais de um ato coator em uma única
impetração ainda que para fins de economia processual ou de
celeridade (v.g. HC n. 389.631/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, DJe de 08/03/2017).
Agravo regimental desprovido.

AgRg no HC 648004 / SP. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2021/0057146-7
Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109). Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento:13/04/2021
Data da Publicação/Fonte: DJe 19/04/2021

Fonte e texto: informativo do STJ.


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